Vícios do ato administrativo: Desvio de poder

 

Vícios do ato administrativo: Desvio de poder

 

Dentro do direito administrativo como produto da decisão discricionária e vinculada da Administração surge o ato administrativo. A sua definição legal surge no artigo 148º do Código do Procedimento Administrativo (opção de em 2015 limitar o conceito do ato administrativo). O professor Vasco Pereira da Silva fala de uma explanação dos critérios tradicionais subjacentes à distinção entre efeitos externos e internos.

Por sua vez o Professor Diogo Freitas do Amaral define o ato administrativo como “o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”

Assim, pode-se concluir que o ato administrativo corresponde exatamente às decisões que administração pública toma dentro dos poderes que lhe são conferidos por lei, ao exercer o seu poder discricionário.

O ato administrativo pode ser considerado válido, caso estejam preenchidos os requisitos e pressupostos da validade. Pode da mesma maneira, ser considerado inválido, caso não se cumpram os requisitos legais. Deste modo, podemos identificar 5 vícios do ato administrativo (Teoria doa vícios do ato administrativo), a saber: a usurpação do poder, a incompetência, o vicio de forma, o desvio de poder e a violação da lei.

Os dois primeiros correspondem a uma ilegalidade orgânica, o vício de forma, será uma ilegalidade formal, como o próprio nome o indica, e os dois últimos serão um vício material.

O professor regente indo de encontra com a posição do professor Gonçalves Pereira considera que a Teoria dos Vícios é absurda, ilógica e ilegal, nos dias de hoje.

 

Para efeitos da elaboração deste post interessa-nos desenvolver o vicio do desvio de poder. Este teve o seu início histórico em França através da jurisprudência que se desenvolveu na época de 1840 e 1860.

Uma das grandes dificuldades inicialmente apontadas foi o necessário fundamento. Quer isto dizer, que deveria haver uma prova para que se reconhecesse que teria havido de facto um desvio de poder.

Já no século XX passou a ser parte do processo administrativo, a necessidade de realização de fundamentação dos atos. Em Portugal o desvio de poder passou a ser reconhecido pela lei, LOSTA, no artigo 15º nº1.Tendo sido revogada pela entrada em vigor do Código de Procedimento do Tribunal Administrativo.

 Este vício existirá sempre que a Administração Pública em vez de seguir o fim devido, o legal, segue um fim diferente, fim esse que não estará dentro da esfera de legalidade. Ou seja, existe um desvio ao fim legal que o ato deveria segui, como o próprio nome indica (discrepância entre o fim real e o fim legal).

 

De acordo com o Professor Freitas do Amaral para determinar a existência deste vício é necessário:

 -  perceber qual seria o fim visado pela lei, qual o fim legal atribuído;

 - apurar qual o motivo determinante na prática do ato administrativo, ou seja, qual o fim real;

 - averiguar se o motivo preponderante condiz ou não com o fim legal determinado – caso não coincida o ato será ilegal e estaríamos perante um desvio de poder e portanto inválido.

 

É igualmente relevante fazer a distinção entre o erro direto, situação em que há um desvio do fim legal devido a uma má interpretação, ou seja, não foi intencional, e o por má fé, situação em que houve um desvio intencional com o objetivo de prosseguir um fim contrário à lei.

 Deste modo, pode se fazer uma distinção entre as duas modalidades deste vício, designadamente: o desvio de poder para fins do interesse público e para fins do interesse privado.

Verifica-se uma situação de desvio de poder para fins de interesse público quando o órgão administrativo visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquela que a lei impõe.

 Por sua vez, estamos perante uma situação de desvio de poder para fins do interesse privado quando o órgão administrativo prossegue um fim de interesse privado seja por razões de parentesco, amizade ou até de inimizade.

 Em 2015, o CPA no seu artigo 161 nº 2 alínea a) veio determinar a nulidade dos “atos praticados com desvio de poder para fins do interesse privado”.

 

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo nº 076/10, de 9 de setembro de 2010 (relator: Pais Borges) aborda os vícios da atividade administrativa nomeadamente a usurpação de poder e o desvio do poder. Da mesma maneira, faz menção ao princípio da proporcionalidade e do erro nos pressupostos de facto.

 Podemos concluir, considerando que o vicio de desvio de poder permitiu e permite que exista um controlo dos fins que a Administração prossegue.

 

Bibliografia:

- Aulas plenárias do Professor Vasco Pereira da Silva;

 - AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo" Volume II, Almedina, Coimbra, 3ºedição, 2016.

 - SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado “Direito Administrativo Geral, Atividade Administrativa”, Tomo II, Dom Quixote, Lisboa, 2007.

 

Maria Lourenço dos Reis Horta Ferreira