O Poder Discricionário da Administração Pública

 O poder discricionário consiste num poder conferido por lei a um determinado órgão da Administração Pública para que este escolha, diante de um conjunto de soluções abstratamente possíveis e definidas pelo legislador, a solução que melhor prossegue o interesse público.

É facto que a administração está subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade (Art. 3º CPA e Arts. 266/2 CRP). Contudo, a lei pode concretizar a sua matéria de forma absoluta, não deixando margem para a atuação da Administração, ou optar por habilitar esta última de um poder próprio para escolher que caminho entende seguir. Este poder é o poder discricionário.

Este não é, todavia, um conceito unânime na doutrina.

No entendimento do professor Marcello Caetano, o poder discricionário constituía uma área de livre atuação da administração e uma exceção ao princípio da legalidade e ao controlo jurisdicional. Assim, um ato é discricionário sempre que seja fruto do livre-arbítrio da administração. Havendo liberdade, o ato fica à margem da lei e não pode ser jurisdicionalmente controlado

Este entendimento é errado nos dias de hoje, uma vez que a administração está sempre sujeita às regras e princípios do Direito Administrativo, não se excetuando o princípio da legalidade (Art. 3º CPA). Todavia, entende-se o seu entendimento à luz do contexto político da época, uma vez que Marcello Caetano era um teórico do Estado Novo, e as suas conceções do Direito serão sempre um reflexo do sistema.

Posteriormente, o professor Freitas do Amaral adotou uma posição intermédia ao referir-se ao poder discricionário como um espaço de liberdade da administração, mas que não se excetua ao princípio da legalidade. Este autor reconhece que nenhum ato administrativo pode ser totalmente discricionário, nem totalmente vinculado. Um ato pode ser predominantemente discricionário ou predominantemente vinculado mas estas duas misturam-se no exercício do poder, pelo que os atos podem ter aspetos de natureza discricionária e de natureza vinculativa.

Este autor não fala em atos discricionários e atos vinculados, mas sim, em poder discricionário e poder vinculado, sendo que, o poder discricionário não pode ser sujeito ao controlo jurisdicional e o ato vinculado, pode.

O Professor Freitas do Amaral já considerava de alguma forma os princípios da Administração Pública, embora não entendesse que estes efetivamente limitassem o funcionamento da Administração. 

O Professor mudou, entretanto, o seu entendimento acerca da liberdade do poder discricionário, entendendo atualmente que o poder é discricionário quando o seu exercício fique entregue ao critério do respetivo titular, que pode escolher a solução a adotar em cada caso concreto, considerando sempre o interesse público protegido pela norma que o confere, Adotou assim uma conceção que se aproxima mais com a importância que os princípios e regras gerais que vinculam a Administração têm nos dias de hoje. 

O professor Sérvulo Correia faz outro entendimento desta matéria tendo-lhe dedicado uma tese de doutoramento. Defende, assim, uma distinção entre dois momentos do poder discricionário: a margem de livre decisão e a margem livre de atuação. 

A margem livre de decisão corresponde ao momento da decisão, já anteriormente teorizado. Já a margem livre de atuação, corresponde à margem livre de apreciação de do Direito aos factos, o que também implica a existência de poderes discricionários para se poderem fazer escolhas, mas sempre dentro dos limites legais.

Esta nova conceção é importante na medida em que elucida sobre a ideia de que a discricionariedade não é só o momento em que tudo foi apurado e se trata de decidir e de configurar o ato. A discricionariedade existe também no momento anterior em que a Administração vai avaliar as circunstâncias concretas do particular tomar, posteriormente, a decisão mais adequada.

O Professor Vasco Pereira da Silva entende que o poder discricionário não é nunca um poder livre, mas sim, um poder que apesar de conferir alguma margem de escolha à Administração, está sempre sujeito à jurisdição dos tribunais e aos princípios de Direito Administrativo e de ordem constitucional que vão controlar a legalidade da decisão e o seu mérito (quando uma decisão que não seja adequada, não seja necessária, ou seja excessiva).
Os Tribunais controlam integralmente o poder vinculado e os vínculos do exercício do poder discricionário. Todos os aspetos de um poder, quer sejam vinculados, quer discricionários, estão sujeitos a controlo jurisdicional, pois que todos esses aspetos estão subordinados ao Direito, apenas concedendo que o controlo jurisdicional será mais forte consoante vá aumentando a medida de vinculatividade de um poder.

Assim, sempre que o Direito seja violado, há que responsabilizar a administração com fundamento nos Arts. 50.º, n.º 1, do CPTA “a impugnação de um ato administrativo tem por objeto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse ato” e 95.º, n.º 2, do CPTA “nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causa de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado (…) assim como devem identificar a existência de causa de invalidade diversas das que tenham sido alegadas (…)”.

Para além disso, o professor Vasco Pereira da Silva entende que não há apenas dois, mas três momentos no exercício do poder discricionário São eles o momento de interpretação da norma, isto é, quando a Administração faz escolhas pelas quais é responsável, o que já é um ato de natureza discricionária; a apreciação das circunstâncias de facto, quando faz corresponder essa norma a uma situação da vida que determina a aplicabilidade dessa norma jurídica, e, por último a tomada de uma decisão, de acordo com o caso concreto. E nesses três momentos, existem simultaneamente aspetos discricionários e aspetos vinculados.

Para o professor não há liberdade da Administração, uma vez que todas as possíveis escolhas estão previamente fixadas pela lei.

Em suma, a discricionariedade não se configura como uma área de liberdade da Administração Pública, mas sim, como área de abertura a alternativas reguladas das quais a Administração dispõe margem de apreciação. Não faz qualquer sentido, no meu entendimento e à luz dos dias de hoje, falar-se num conceito amplo de liberdade de atuação, uma vez que este pode conduzir a erros de interpretação deste conceito.
Para além disso não se encontra, de forma alguma, à margem da lei, nem se lhe configura uma exceção, uma vez que só existe na medida e nos termos em que a lei o confere, é condicionada e orientada por princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública (como são o princípio da legalidade, da pressecução do interesse público, da igualdade, da imparcialidade, entre outros (Arts. 3º, 4º, 6º 9º CPA),  e é, ainda, judicialmente controlável.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo Vol. II, 3ª Edição, Almedina 2017
CAETANO, Marcelo, Manual de Direito Administrativo - Vol. II, Almedina Coimbra
Aulas teóricas

Inês Amareleja 

Nº 65023 

Subturma 11