A falta de audiência prévia - nulo ou anulável?

 

A falta de audiência prévia – nulo ou anulável?

Direito Administrativo

Maria Varandas, nº64576

Como sabemos, durante o Estado liberal, a Administração e os particulares encontravam-se em patamares distanciados e diferentes, pelo que raramente colaboravam. Atualmente, tal conceção já não logra, onde os próprios particulares surgem como “elos de ajuda” a uma melhor prossecução das tarefas assumidas pelas Administração Pública.

No ordenamento jurídico português, o atual CPA regula o procedimento do ato administrativo em diversas fases, mormente, a “Fase Inicial” (53º e ss. CPA), a “Fase de Instrução” (115º e ss.), a “Fase da Audiência dos interessados” (121º e ss.),  a “Fase da Decisão” (126º e ss.) e uma Fase eventual (184º e ss.), onde nenhuma destas pode ser dispensada para a validade e eficácia do ato.

Mas nem sempre foi assim. Até ao CPA de 1991, a fase da audiência dos interessados não se incluía na tramitação normal do procedimento administrativo, pelo que a Administração agia sozinha, sem ter em conta os interesses que os particulares tinham junto da decisão. Claro que tal gerava imensos problemas, sobretudo de confiança e segurança jurídica. Assim, com a reformas posteriores, adotou-se, então, formalidades para se incluir a participação dos interessados.

Quando falamos do “direito à audiência prévia”, encontramo-lo previsto no artigo 121º do CPA, no âmbito da terceira fase a realizar. Este direito é a forma mais importante de manifestação do princípio da participação dos particulares na formação das decisões de que sejam parte. Este princípio de participação está protegido não só no âmbito deste código, mais precisamente no artigo 12º do mesmo, mas, também o está, pela Constituição, no artigo 267º/5. Assim, o direito à audiência prébia consiste no atribuição ao interessados do conhecimento “do sentido provável de uma decisão, podendo pronunciar-se sobre as questões relevantes, requerer diligências e juntar documentos”. Por conseguinte, segue determinadas regras de notificações, exemplificadas no artigo 122º. Tanto pode ser escrita, como oral, e, no limite, do artigo 124º, ser dispensada, por razões de celeridade (alínea a) e b)), de interesse público (alínea c)) e de eficiência (alínea d), e) e f)). Tal dispensa, requer, por seu turno, razões e fundamentações adequadas.

Ora, após esta breve introdução, não restam dúvidas que o direito à audiência prévia deve ser respeitado pelo decisor público, “que a lei manda observar com vista a garantir a correta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares”, segundo o Professor Freitas do Amaral. Na doutrina, é unânime que a falta de audiência prévia constitui  uma ilegalidade, mais concretamente, um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial. Porém, questão diferente é a de saber que tipo de ilegalidade corresponde: será a anulabilidade ou a nulidade?

Se seguirmos o regime da nulidade, aplicar-se-á o artigo 161º/2, alínea d) CPA, não produzindo o ato quaisquer efeitos. Caso se siga o regime da anulabilidade, fundamenta-se com o artigos 163º/1 CPA.

O Professor Freitas do Amaral, defende que se deve aplicar a anulabilidade. Tal conceção assenta no argumento de que o direito subjetivo público, aqui concretizado, não se inclui no elenco de direitos fundamentais, sem prejuízo de ser de extrema importância para a proteção dos particulares face à AP. A visão de direitos fundamentais, para este Professor, consiste nos “direitos, liberdade e garantias, e os direitos de natureza análoga”. que implica que os tais direitos subjetivos públicos, como o direito à audiência prévia, não abarcam esta tipologia, já que não está em causa a proteção da dignidade da pessoa humana¹. É uma formalidade do ato, mas não é elemento.

A par desta ideia, a jurisprudência do STA vem afirmando que o direito à audiência não é um direito fundamental, aplicando-se a mera anulabilidade, pois não “contende com a ideia de essencialidade estrutural ou funcional do ato administrativo, sendo antes um elemento do procedimento administrativo tendente à produção do ato” - Ac. STA 17-02-2004.

O Professor Vasco Pereira da Silva afirma que o desrespeito deste princípio deve ter como consequência a nulidade, pois é concebido como um direito fundamental, decorrente da própria Constituição, com base no artigo 267º/5 CRP e no Estado de direito democrático, tutelado no artigo 2º do mesmo diploma².

Já para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, também este afirma que se deve fazer uma interpretação restritiva de direito fundamental, no sentido de abranger somente os direitos, liberdades e garantias, caso contrário, a autoridade administrativa passaria a determinar o que seria o conteúdo de um direito social e económico. No entanto, não acompanha a teoria do Professor Freitas do Amaral, reiterando que “o código torna mais difícil explicar que a falta de audiência prévia gera apenas a anulabilidade”³. Por esse motivo, sustenta que a audiência prévia é uma formalidade essencial, “tão essencial que é imposta pela Constituição”. Por conseguinte, uma formalidade essencial é um elemento essencial. Porquê? Porque, caso contrário, estar-se-ia a definir dois conceitos de essencialidade, o que não faz sentido. Como afirma, “as formalidades inserem-se na forma “lato sensu” do ato”.

A distinção operada entre estas duas modalidades não deve ser menosprezada, já que os seus efeitos e regimes são totalmente diferentes. Enquanto a nulidade não produz quaisquer efeitos e é invocável a todo o tempo, a anulabilidade produz esses efeitos, é balizada por prazos e pode ser sanável.

Ora, a meu ver, o direito à audiência prévia decorre do princípio do Estado de Direito, previsto constitucionalmente. Porém, ao contrário da simples aplicação do artigo 267º/5 CRP, que não faz clara menção a este direito, considero que o mesmo se deve da conjugação sistemática de outros dois elementos constitucionais, como propugna o Professor Miguel Prata Roque⁴. Como afirma, “a Constituição não é fonte monopolista de jus-fundamentalidade, antes admitindo que a lei ordinária revele a existência de normas dotadas dessa essencialidade valorativa”. O artigo 267º/5 por si só, não refere tal direito, mas, recorrendo-se a tal lógica, retiramos, com o artigo 2º e 16º CRP, que o direito à audiência prévia é um direito fundamental.

A verdade, é que tal direito deve provocar a sanção mais gravosa, neste caso a nulidade, já que é uma garantia fundamental que os particulares têm contra a Administração Pública, sobretudo na lógica da segurança jurídica e da previsibilidade da decisão.

¹ AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, volume II, 4ª edição, 2018, Almedina.

² SILVA, Vasco Pereira, Em busca do ato administrativo perdido, 1996, p.456 e ss.

³ DE SOUSA, Marcelo Rebelo, «Regime do Acto Administrativo», in Direito e Justiça, vol. VI, 1992, p. 45.

⁴ ROQUE, Miguel Prata, Acto nulo ou acto anulável? – Consequências da jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia e do direito à fundamentação, in Cadernos de Justiça Administrativa.