O artigo 163.º/5 do CPA e a sua constitucionalidade duvidosa

1. Enquadramento

O artigo 163.º/5 tem vindo a ser alvo de diversas críticas desde a sua inclusão no Código de Procedimento Administrativo de 2015. Na sua essência, este artigo funciona como um mecanismo de proteção dos efeitos de atos que normalmente seriam destruídos por violarem normas do Procedimento Administrativo. A ideia (administrativamente maquiavélica) base é de que se o fim de um ato for materialmente desejável, então ignora-se o Procedimento ao qual esse ato está subordinado para que se possa salvaguardar a sua produtividade. Esta ideia consagra o princípio do aproveitamento do ato administrativo e tem um fundamento na procura pela eficiência da atuação administrativa. 

2. Divergências doutrinárias

 A ideia de que a imperatividade do Procedimento Administrativo pode ficar subordinada a certas características materiais de um ato tem criado sérias divergências na doutrina, que apresenta, essencialmente, duas principais posições divergentes.

A maioria da doutrina tem entendido que a posição tomada pelo legislador na elaboração deste artigo é satisfatória, colocando assim o Procedimento Administrativo "à mercê" das características  e particularidades do ato praticado, consagrando a tese de que o Procedimento tem uma autonomia limitada face às outras formas de atuação administrativa. Nesta visão, o Procedimento destina-se apenas a executar a vontade dos órgãos da Administração Pública.

Contra este entendimento coloca-se uma parte minoritária da doutrina, composta por professores como Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos e Vasco Pereira da Silva, que entende que o artigo 163.º/5 não só é fortemente criticável, como manifestamente inconstitucional. Para esta corrente, a natureza problemática da leitura maioritária do 163.º/5 coloca em causa a importância do Procedimento ao considerar que a invalidade das decisões administrativas pode simplesmente ser ultrapassada. Aos olhos desta posição doutrinária não faz muito sentido que no estado atual do Direito Administrativo se possa simplesmente ignorar a autonomia do Procedimento. Talvez fizesse sentido no período da infância traumática do Direito Administrativo, em que o Procedimento não tinha nenhuma ou quase nenhuma autonomia e a vontade da Administração era incondicional, mas atualmente estes autores consideram esta visão do Procedimento Administrativo como sendo antiquada e "tapada".

3. A posição do professor Vasco Pereira da Silva em detalhe

A posição apresentada pelo professor Vasco Pereira da Silva quanto a este tema assenta na irregularidade como valor jurídico negativo  não invalidante e na distinção entre ilegalidades invalidantes e não invalidantes e ainda nas distinções entre invalidade e ilegalidade e entre invalidade e irregularidade. 

Quanto à primeira distinção, as ilegalidades invalidantes são as que constituem casos de invalidade, como a anulabilidade (arts 163.º e ss) e a nulidade (art 160.º e ss) e as ilegalidades não invalidantes são os casos excecionais do art 163.º/5. 

Quanto à segunda distinção, a invalidade traduz-se no desvalor que afeta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão para produzir efeitos, enquanto que a segunda ocorre no momento em que um ato administrativo contraria a Lei, podendo ser ela regulamentar, ordinária ou até constitucional.

Por fim, quanto à terceira distinção, importa referir que as irregularidades consistem na associação do princípio do aproveitamento do ato administrativo ao princípio da degradação das formalidades essenciais em não essenciais (pensamento baseado na jurisprudência, até à sua inclusão expressa no CPA de 2015). Assim, podemos concluir que a irregularidade é uma censura ligeira que não afeta a produtividade do ato, mas que pode originar efeitos acessórios. Seguindo este entendimento, podemos afirmar que estão presentes no artigo 163.º/5 três situações de irregularidade: 

1) Na alínea a) temos uma exteriorização do principio do aproveitamento do ato, aplicável a vícios de forma, preterição de formalidades e pressupostos e conteúdo do ato;

2) Na alínea b) existe uma exteriorização do principio da degradação das formalidades essenciais em não formalidades essenciais, aplicável apenas a vícios de forma ou preterição de formalidade, mas abrange atos discricionários ou com margem de apreciação, ao contrario do que acontece com a alínea a);         

3) Na alínea c) temos, por ultimo, a exteriorização do principio do aproveitamento de atos anuláveis discricionários. É necessário concluir, com segurança –sem margem para dúvidas –que decisão seria a mesma sem a presença do vício.

O professor releva para o facto de o 163.º/5 ter sido "copiado" de uma norma do Código de Procedimento alemão dos anos 70, proveniente de uma doutrina desatualizada e com a qual o próprio Tribunal Constitucional alemão teve problemas na sua interpretação em conformidade com a Constituição alemã, pelo que a decisão do legislador do CPA de ir buscar esta norma foi "infeliz", esquecendo-se de verificar o modo como era aplicada no Direito alemão e esquecendo-se também de a interpretar à luz da moderna noção de Procedimento Administrativo. Ainda para mais, a partir dos anos 80 adotou-se uma perspetiva na Europa de considerar que o procedimento é uma realidade autónoma, que vale por si mesmo, não podendo ser subalternizado ao ato final, ou seja, à decisão final da Administração. Desse modo, se o procedimento é ilegal, a decisão também tem de ser ilegal: não é possível salvar uma decisão se o procedimento não tem "ponta por onde se pegue"por força da administração não cumprir as regras procedimentais. 

Para o professor, a constitucionalização do Procedimento Administrativo (art 267.º/5 CRP) e a consagração de direitos fundamentais procedimentais (como o direito de audiência prévia e o direito de livre acesso aos documentos) levou à criação de um "status activus processualis", que dá aos particulares um nível especialmente elevado de proteção em matéria de direitos fundamentais, acrescendo à consagração dada pelos direitos fundamentais clássicos.

Além disso, os direitos fundamentais são eles próprios garantias de procedimento que podem ser aproveitadas pelo seus titulares para assegurar que as decisões que os afetam dependem do seu respetivo procedimento, como forma de limitar a arbitrariedade dos atos administrativos.

Ignorar o procedimento é, então, retirar aos particulares um importante mecanismo de defesa contra a atuação imprópria da Administração Pública. Não é possível aplicar uma decisão administrativa que afete um direito fundamental. Disto resulta que se um ato for inválido porque no momento do procedimento ocorre um vício que violou um destes direitos fundamentais, então o ato não pode ser aproveitado com base no 163.º/5, pois tal se apresentaria como uma violação da lei constitucional. Logo a norma do 163.º/5, no entendimento do professor, apresenta-se como manifestamente inconstitucional ao permitir que sejam desrespeitadas as regras procedimentais.

Alternativamente, o professor levanta a ideia de se aceitar uma aplicação fortemente restritiva deste artigo, no caso de se conseguir alcançar uma interpretação conforme à CRP. Ainda assim, este artigo nunca poderia ser aplicado em matéria de direitos fundamentais.

4. Conclusão

Como vimos, o artigo 163.º/5 coloca em causa a visão moderna do Procedimento Administrativo. A doutrina maioritária, consagrada na elaboração deste artigo, peca por desconsiderar a natureza autónoma do Procedimento. Deste modo, parece-me claro que a posição mais sensata será a defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva, pelo facto de, a meu ver, ser a visão que melhor protege as garantias dos particulares. Embora a primeira posição se preocupe com a existência de uma atuação eficiente da Administração Pública, a verdade é que uma atuação que ignore uma garantia essencial dos particulares nunca poderá ser considerada eficiente e é difícil, se não impossível, ignorar a incompatibilidade desta norma com os princípios fundamentais de um Estado de Direito, onde a Administração não pode simplesmente agir como bem lhe apetecer. 

Bibliografia

Silva, Vasco Pereira da, Curso de Direito Administrativo II, aulas teóricas

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 10.ª Edição, Almedina, Coimbra 2008

Trabalho realizado por:

Vasco Silva, turma B, subturma 11